jueves, 27 de abril de 2017

SOBRE EL SISTEMA DE SELECCIÓN DE LOS JUECES ESPAÑOLES

            Como es bien sabido, y dicho de manera muy simplista para no hacer demasiado extenso este post, el fundamental sistema de selección de los jueces españoles es el de oposición, o de concurso de méritos y oposición en el caso del tercer y cuarto turnos, que en todo caso no inciden sobre este factor esencial: que para ser juez en España, debe acreditarse previamente un conocimiento excelente del derecho español. Después de esta primera fase, el aspirante debe superar un periodo formativo en el Escuela Judicial, de carácter práctico. Una persona no aprueba la oposición para ser juez, sino para entrar a la Escuela Judicial, que luego le permite ser juez, lo cual es muy distinto.
            Ahora bien, para valorar si este sistema es o no el adecuado, no pueden realizarse valoraciones aisladas, que resultan por sí solas irresponsables, porque el sistema de acceso de los jueces en todos los países del mundo, está indisolublemente ligado  a otros aspectos institucionales. Aquí somos demasiado dados a adentrarnos en cualquier ámbito de crítica sin más base que nuestras filias o fobias personales, y esto, que nunca resulta recomendable, resulta catastrófico siempre en el campo del derecho. Veamos primero qué aspectos vinculados son esos, y luego las críticas más comunes.
            A.- El sistema de selección de los jueces, se vinculan siempre y de manera inexcusable a tres factores esenciales: el sistema político constitucional, el sistema de fuentes, y en consecuencia, la base de la legitimación del poder judicial. Veamos esto con un ejemplo. En los sistemas anglosajones, la legitimidad de los jueces es mixta, por un lado de carácter técnico, en cuanto siempre se espera de un juez la sumisión a un orden jurídico preestablecido, y por otro lado política. Esto último significa que se permite que el juez, cuando se enfrenta a situaciones complejas y una regulación incompleta, integre e interprete de acuerdo con un universo de creencias, tanto intelectuales como emocionales, en virtud de las cuales ha sido elegido o nombrado. De manera coherente con esto, los países anglosajones se rigen por un sistema de precedentes, quedando vinculados los jueces por los pronunciamientos judiciales previos. Por eso en EEUU, los jueces son, o nombrados por el presidente (todos los jueces federales), o nombrados por el gobernador de cada estado, o elegido por los electores, según de qué estado se trate.
            Por el contrario, la mayor parte de los jueces europeos, incluidos los españoles, tienen una legitimidad exclusivamente técnica, de modo que el sistema no prevé la integración del ordenamiento con sus convicciones particulares, sino que les encomienda la tarea de intentar solucionar los casos dudosos y complejos, con un sistema de técnicas que tienden a objetivar la voluntad del legislador. En estos países no rige el sistema del precedente, sino un estricto sistema de legalidad, de forma que no cabe otra vinculación que a la ley. Y por ello también, se aplican sistema de selección que huyen del nombramiento o la elección, y optan más bien por el sistema de oposición, en cualquiera de sus variantes.
Como vemos, no puede tocarse el sistema de acceso de los jueces, sin reformar el íntegro sistema jurídico constitucional, y eso incluye las fuentes del derecho, y las técnicas de aplicación del derecho, porque todo ello incide en la legitimación judicial.
B.- Llegados hasta aquí... por qué el sistema de oposición tiene detractores en España? Es que es malo? Pues no, la verdad es que es bastante bueno, y sus principales críticas se deshacen como azucarillos en cuanto se las considera con un mínimo de seriedad. Veamos:
                        B1.- Las crítica más repetida es verdaderamente la más divertida, y a pesar de su extravagancia tiene un cierto éxito. Se dice q los opositores solo aprenden a ser loros repetidores, y se enfrentan a un esfuerzo que es desproporcionado y estéril en relación a materias que siempre se olvidan, y desestabilizador en lo personal. Esta objeción  da por supuesto que todo opositor (y no sólo los futuros jueces) tienen algún tipo de anomalía psíquica que les impide comprender y asimilar lo que estudian, o aplicarlo luego en la práctica. Al parecer, las personas que accedieran por otra vía, habrían adquirido el conocimiento del derecho sin estudiar, o estudiando por algún sistema que permita recordarlo todo siempre, lo cual es imposible, por supuesto. Se quiere ignorar que todo tipo de estudio y formación lleva aparejado un cierto grado de olvido, lo cual no es nada malo. Durante un tiempo, siendo ya magistrada, colaboré como profesora asociada en la Universidad. Les decía a mis alumnos que no se preocuparan si al acabar la carrera habían olvidado cosas, porque si has sabido algo y lo has olvidado, te quedan las referencias, el cimiento para saber qué y dónde debes buscar; pero si nunca has sabido nada, tienes un agujero negro en el cerebro.
            Para tranquilidad de los lectores, les confirmo que los jueces recién aprobados, como cualquier opositor de otros ámbitos, recuerdan mucho de lo que han estudiado, salen con una formación apabullante, y a pesar de realizar un esfuerzo enorme, están perfectamente equilibrados, entre otras cosas porque todos hemos sido capaces de estudiar, trabajar si ha sido necesario (también mi caso, por cierto), hacer deporte, mantener nuestras aficiones e inquietudes y tomarnos todas las copas que nos ha salido del moño. Claro que hay que renunciar a muchas cosas. Como cualquier otro profesional que pelea duramente por su futuro. Agradezco enormemente a todos los que, al parecer, quieren obtener jueces con una actividad liviana y ociosa. Pero empiecen primero por los médicos, los científicos, o los mecánicos especialistas, y cuando lo hayan logrado con ellos, vuelvan a por nosotros.
                       B2.- Otra crítica frecuente es que la formación de los jueces es demasiado teórica y poco práctica, y que por ello sería mejor reclutar a los jueces de entre juristas ya formados con mayor experiencia. Esta tampoco tiene demasiado fundamento. Basta con recordar lo dicho al comienzo del post. Esto es, que tras aprobar la oposición todavía no se es juez. Hay que pasar un curso exigente en la Escuela Judicial, con un periodo de prácticas. Todo producto humano, y este también, es perfectible. Y sin lugar a dudas hay mucho que cambiar y mejorar en la Escuela Judicial. Pero de ahí a cargarse las oposiciones, va un trecho muy grande. 
                       B3.- También se dice que el sistema de selección de jueces se reserva para personas con un cierto nivel económico, y que propicia jueces conservadores. Esta me parece también, como la primera, especialmente desafortunada, y ya no poco informada, sino directamente basada en presupuestos falsos.
            En cuanto a lo primero, estudiar oposiciones no sale gratis, por supuesto, pero sale mucho más barato que otras opciones formativas. El temario completo, que como acabo de comprobar en la web de la marca más implantada, cuesta 812 €, y no suele comprarse de golpe para evitar el precio de las actualizaciones, no sale por mucho más del importe del material y bibliografía que pueda necesitarse en un par de años de la carrera de derecho. Por su parte, la preparación suele salir entre 100 y 200 € al mes (en algún supuesto aislado me han llegado a mencionar 280 € al mes), los meses en que se asiste, según la ciudad y la modalidad de preparación. Esto es, poco más o menos lo que la matrícula de derecho en una universidad pública, y más barata que cualquier matrícula de ciencias, y por supuesto que cualquier master o formación post grado. Con independencia de ello, existen varias entidades que convocan periódicamente becas para opositores a judicaturas. En fin, por el contrario a lo que suele decirse sin mucho conocimiento, los opositores a judicatura reflejan en este aspecto la variedad de la sociedad española, e incluso algunos de ellos optan por la oposición, porque carecen de medios para acceder a otras opciones más costosas, como las que antes he mencionado.
            En cuanto a lo segundo, no tengo más que remitirme a mi otro post, “SOBRE LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES. Y SOBRE LO POCO IMPORTANTE QUE ESTO DEBERÍA SER”, que podéis visitar en este mismo blog. Solo recordaré aquí que de las encuestas realizadas en su momento sobre este aspecto, deriva que los jueces españoles se sitúan mayoritariamente en el centro izquierda, o quizás por ser más precisos en la izquierda centrada; que ese autoposicionamiento político de los jueces españoles es muy estable a lo largo de los años, con una ligera evolución de décimas hacía la izquierda; y que es especialmente llamativa la esencial coincidencia entre el autoposicionamiento ideológico del conjunto de la población y el de los jueces, aunque en las últimas encuestas disponibles, los jueces se situaban por primera vez algo más a la izquierda que el conjunto de la población. E insistiré una y mil veces, en que tales factores deben ser irrelevantes para un buen juez, consciente del origen y los límites de su legitimación, y capaz de sobreponerse a sus perjuicios. Es una tarea complicada a veces, pero como también los es diseñar un rascacielos, levantar una pared cara vista, o realizar una operación a corazón abierto. Todos los profesionales aplican técnicas y buena praxis, y eso hacen igualmente los jueces.  
            En fin, insisto en que todo puede ser mejorado, y también el sistema de acceso de los jueces españoles. Pero cualquier discusión al respecto debe hacerse, primero, contando con datos objetivos, y no con prejuicios y después, con una valoración completa y sensata del íntegro sistema político constitucional.

            Desde aquí, todo mi cariño y apoyo a los opositores. ¡Seréis grandes jueces!

jueves, 23 de marzo de 2017

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE TRABAJO DE LOS ESTIBADORES

            ¿Qué ocurre con los estibadores? ¿Quién tiene razón en todo lo que está ocurriendo? ¿Qué puede o debe hacer el gobierno al respecto? Vayamos por partes.
            En primer lugar, quizás sea bueno hacer un poco de historia para entender la situación. El régimen jurídico actual de los estibadores hunde sus raíces a principios del siglo XX. El trabajo de estiba era enormemente irregular, en cuanto dependía de que llegaran buques, de la cantidad de la carga, y de su tipo, porque existían trabajadores especializados en las diferentes clases de mercancías. En consecuencia, el empleo permanente era inexistente en el gremio, y los empresarios llamaban a unos trabajadores u otros no solo en función de su especialización, sino también como un sistema innominado de disciplina, en cuanto resultaba muy sencillo prescindir simplemente, sin otras exigencias, del trabajador que resultaba incómodo, cualquiera que fuese la causa.
            Es por esto que el sector de la estiba protagonizó un largo periodo de intensos y prolongados conflictos, que tenían por objeto la consecución del llamado sistema de turno, por el cual los trabajadores solo podían ser llamados si se encontraban inscritos en los listados de las diferentes asociaciones profesionales de empresarios y trabajadores, y una vez que hubieran rotado todos los incluidos en la lista. Las reiteradas huelgas tuvieron efectos muy distintos. Por ejemplo, el sistema de turno se implantó en el puerto de Las Palmas tras el periodo de huelgas de 1909 a 1911, y por el contrario, no se llegó a implantar de manera estable y duradera en el puerto de Barcelona hasta 1936.
            Ya durante la guerra civil, el ala más radical de la falange se había hecho cargo de la política sindical del franquismo, y se hizo fuerte en varios sectores, incluido el portuario. El trabajo de la estiba, dados los antecedentes que acabamos de explicar, era muy sensible para recoger los postulados de unidad de acción, proteccionismo, abolición de las tensiones sociales mediante la imposición de una aparente armonía, y autarquía, que definían aquella doctrina, por igual anti marxista y anti capitalista. Así que en lugar de abolir el sistema de turno, tal como reclamaban los empresarios, se institucionalizó, desarrollándose y evolucionando en las sucesivas reglamentaciones del trabajo portuario. En el año 1941 se depuró el ala del falangismo que propició aquella regulación, por causas que no viene al caso exponer, y quizás se aprovechó para favorecer, andando el tiempo, a ciertas personas especialmente vinculadas al régimen, a la vez que se aplicaba en algunos puertos, un régimen disciplinario estricto para controlar a los estibadores rebeldes. Pero eso tampoco nos interesa en este momento.
            Lo que ahora importa, es explicar que de aquella situación, derivó la actual, recogida en el vigente Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. En el régimen de prestación de servicios de los estibadores, la norma no aporta nada sustancial, y reproduce el núcleo de los criterios proteccionistas existente desde las primeras regulaciones portuarias y del trabajo de estiba.
            ¿Y qué es eso que tanto molesta a la Unión Europea?. Sencillo. Los estibadores no son trabajadores de la empresas de estiba en las que prestan sus servicios, sino de las sociedades anónimas de gestión de estibadores portuarios, las llamadas SAGEP´s, empresas de titularidad pública, que solo contrata a estibadores con contratos indefinidos, y que los cede a las empresas de estiba que los reclama en los puertos españoles según sus necesidades. Las empresas de estiba, nacionales o extranjeras, no pueden contratar a sus propios trabajadores salvo excepciones, sino que de manera obligada tienen que contar con los estibadores de las Sageps, y para poder hacerlo, además, tienen que participar financieramente en las indicadas Sageps.
            A la vista de la descrita situación, se abrió a España un procedimiento de infracción, que culminó con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11-12-14 (asunto C-576/13). En el caso, la Comisión Europea entendía que “el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE, al obligar con carácter general a las empresas estibadoras que operan en los puertos de interés general españoles a inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios (en lo sucesivo, «SAGEP») y, en todo caso, al no permitirles recurrir al mercado para contratar su propio personal, ya sea de forma permanente o temporal, a menos que los trabajadores propuestos por la SAGEP no sean idóneos o sean insuficiente”.
            En la sentencia reseñada, el TJUE no le da demasiadas vueltas al asunto, que en efecto está bastante claro al presentar los estibadores españoles un régimen que podría calificarse de exorbitante. En efecto, el Tribunal observa que tanto la protección de los trabajadores, como la garantía del servicio portuario, pudieran ser una finalidad amparable, pero el modo en que lo hace España se muestra desproporcionado, en cuanto cabrían otras opciones: “… por ejemplo, tal como sugiere la Comisión, cabría la posibilidad de prever que sean las propias empresas estibadoras las que, pudiendo contratar libremente trabajadores permanentes o temporales, gestionen las oficinas de empleo que han de suministrarles su mano de obra y organicen la formación de esos trabajadores, o la posibilidad de crear una reserva de trabajadores gestionada por empresas privadas, que funcionen como agencias de empleo temporal y que pongan trabajadores a disposición de las empresas estibadoras”.
            Y termina concluyendo: “procede considerar que la restricción a la libertad de establecimiento que resulta del régimen portuario español objeto del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión constituye una restricción que va más allá de lo que resulta necesario para alcanzar los objetivos perseguidos y que, por consiguiente, no está justificada”.
            Llegado este punto, ¿qué puede hacer el gobierno español? En el mero marco teórico, no puede hacer demasiado, salvo dar cumplimiento a la sentencia del TJUE. El Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de febrero, intentaba cumplir tal objetivo. En tal solo cuatro artículos y unas pocas líneas, consagraba el principio contrario a lo que venía sucediendo hasta el momento, esto es, de libertad de contratación de trabajadores de la estiba, garantizando su capacitación para el servicio, y previendo la constitución de centros portuarios de empleo. En realidad, gran parte de su contenido, se dedicaba a disposiciones transitorias sobre funcionamiento de las Sagep´s hasta su disolución. Este es el RDL que no ha sido convalidado por el Congreso, de manera que estamos, por el momento, como al principio.
            ¿Qué quieren los estibadores? ¿Y… puede darlo el gobierno?. Los estibadores quieren reducir al máximo la operatividad posible del pronunciamiento del TJUE, y por obvias razones, pretenden hacerlo dando un rodeos, sobre todo, en dos aspectos esenciales.
            En primer lugar, romper el monopolio que los estibadores han ostentado de hecho hasta el momento, implica dejarlos a merced de la ley del mercado laboral, como los demás trabajadores, de forma que puedan o no ser contratados, y además con retribuciones seguramente más conformes al mercado.
            En segundo lugar, los estibadores quieren a toda costa reducir al mínimo posible las consecuencias de la negociación colectiva con las empresas, en esta y en sucesivas e hipotéticas ocasiones. También aquí pretenden evitar el régimen aplicable a cualquier otro sector productivo.
            Para minimizar todas estas consecuencias, los estibadores intentan a toda costa forzar al gobierno a legislar sobre condiciones de trabajo, de manera que se garanticen ciertos aspectos, en especial sobre la permanencia de los puestos de trabajo.
            Cualquier persona familiarizada con el derecho laboral, sabe hasta qué punto puede ser complicado decidir si se produce o no un fenómeno de sucesión empresarial en cualquiera de sus modalidades. Los estibadores lo saben también, y por eso reclaman que el gobierno imponga por ley que las nuevas empresas asuman de forma obligatoria a los trabajadores. Pero esto también muy difícil. No se trata de que España o la Unión Europea no protejan los fenómenos de sucesión empresarial, al contrario. España tiene plenamente traspuestas las Directivas de la UE sobre tal materia, y los tribunales españoles aplicamos la doctrina del TJUE con total normalidad. Pero imponer la subrogación al margen de la negociación colectiva, y de las situaciones concretas que pudieran producirse, no solo sería técnicamente inasumible, sino que equivaldría a dejar de aplicar la sentencia del TJUE, en cuanto se seguiría manteniendo el monopolio de los trabajadores a contratar, eludiendo la libertad de las empresas.  
            En fin, a estas alturas resulta poco discutible que el régimen de los estibadores es, como ya se dijo, exorbitante. La contratación por las Sagpe´s, se ha convertido en un coto cerrado, y los costes de la mano de obra portuaria se encuentra en este momento, muy seguramente, distorsionados. Pero por otro lado, parece también claro que las peculiares condiciones de trabajo de lo estibadores, podrían hacerlos acreedores de ciertas cautelas institucionalizadas, como una auténtica relación laboral especial, que seguramente no ha sido de verdad hasta el momento, a pesar de la inercia en las denominaciones.
            Por otra parte, la Unión Europea no parece muy dispuesta, si se permite la expresión, a “aguantar tonterías”, si se considera las respuestas reiteradas que la Comisaria de Transportes de la UE, Violeta Bulc, ha dado en sucesivas ocasiones a los ministros españoles, incurriendo incluso en cierta dureza.

            Finalmente, no resultan en absoluto secundarios los específicos factores políticos que han provocado la no convalidación del RDL. Pero sobre estos, como ya se sabe, no suelo hacer pronunciamientos, salvo en sus connotaciones técnicas. Y estas son que el precio que ya estamos pagando por la falta de aplicación del pronunciamiento del TJUE, se carga religiosamente en el bolsillo de los contribuyentes.

domingo, 15 de enero de 2017

ELOGIO DE LOS ABOGADOS ESCRITO POR UNA JUEZ

         Hace ya unas cuántas décadas, Calamandrei, un jurista ilustre que se enorgullecía de tenerse como abogado, escribió un célebre elogio a los jueces, que hoy una magistrada igualmente orgullosa de serlo, se permite parafrasear para hablar de los letrados, con los que ya a estas alturas de su carrera, ha compartido tantas y tantas vivencias.
            La cosa viene por algo, claro. En el diario el Mundo de hoy, un periodista llamado Hernán Casciari, publica un artículo titulado El peor oficio del mundo, en el que viene a sostener que la profesión de abogado es de las más vergonzantes de la sociedad, y que ha tenido en las redes sociales, por lo que he podido ojear hasta el momento, una gran repercusión entre los concernidos. No pretendo entrar en polémica, y me limito a aprovechar la opinión impresa, sea cual sea su grado de dependencia de la ficción, como mera excusa para contar lo que yo se de los abogados, esto es, lo que he ido aprendiendo de la vida.
        No se preocupen, no pienso explicar en qué consiste la función de los abogados, ni enzarzarme en la distinción de sus diversos tipos, lo que solo serviría para aburrir de manera irremisible a quien se haya dado una vuelta por aquí. Quizás sea mejor recordar ciertas cosas sobre cómo funcionan las cosas en la realidad.
            El autor del artículo comete el grave error de suponer que los conflictos se crean por los abogados, o cuando menos, que estos corren raudos a apoyar a quien los crea injustamente. Por supuesto esto no es así, y la mera utilización de tal presupuesto, aunque fuera como argumento de ficción, demuestra un colosal desconocimiento de la naturaleza humana. El  problema es que las cosas rara vez son blancas o negras, simplemente porque todos los seres humanos tenemos la impertinente manía de desarrollar gustos, hábitos, intereses y creencias muy diversas, y lo que es más, empeñarnos en hacerlos valer y si se puede, prevalecer. Es decir, nos empeñamos en colisionar y pugnar continuamente unos contra otros. Si esto ocurre en una sociedad primitiva, como la que al parecer imagina el articulista, que se refiere a las profesiones existentes antes y después del perder la inocencia, el conflicto se soluciona por la ley del más fuerte. Si se produce en una sociedad evolucionada, el remedio proviene de uno de los recursos más antiguos y a la vez refinados de la civilización humana, el derecho.
           El abogado es un instrumento civilizatorio. Pone a las partes contra el espejo de sus propias pasiones, de sus limitaciones, de sus imperfecciones, les indica por qué pueden ganar o perder, y convierte el impulso de la agresión en el de la discusión racional. Si el abogado piensa que la causa puede ser ganada porque es de justicia, empeñará en ello su alma. Si cree, o quizás sabe, que merece perderse, y su cliente insiste en seguir adelante, empeñará en ello su sentido del deber, porque incluso en el caso del peor delincuente, si hablamos de la jurisdicción penal, debe comprobarse que no se han producido errores ni abusos. No porque lo merezca el delincuente, sino porque lo reclama una sociedad cabal, en la que sufre más el ciudadano justo por la condena de un inocente, que por la absolución de un culpable, o sabiéndolo culpable, no admite que la justicia se confunda con la venganza. 
            Habrá abogados malos, oportunistas o desleales, solo faltaba, como al parecer y como vamos comprobando, existen personas insufribles en todos los ámbitos, incluido el periodístico. Pero en su mayoría, cada cual con su estilo, los abogados son buenos profesionales. Están acostumbrados a lidiar con las sorpresas y contradicciones de la vida, de las que tantas veces forman parte, también, las decisiones judiciales. Saben lo que es el sufrimiento, el desengaño, y la traición, porque son los materiales con los que tantas veces tienen que trabajar. Y aún así difícilmente renunciarán a ese esfuerzo civilizatorio con el que están firmemente comprometidos. Debo decir que de todas las profesiones que conozco, la de los abogados es la que más difícilmente pierde la pasión. Recuerdo a varios abogados experimentados, incluso a punto de jubilarse, confesando que todavía, a estas alturas de su vida, la noche anterior a un juicio conciliaban mal el sueño, repasando hechos y argumentos, como un joven letrado recién estrenado.
            Desde que me dedico en mayor medida a resolver recursos, he perdido una de las cosas que más me agradaba del juzgado. Estar en contacto con los abogados, que siempre tuvieron abierta la puerta de mi despacho, y que aún la tienen cuando se pasan por la Sala para saludar. No se trataba solo de solventar problemas, sino también de disfrutar de aquella fuente continua de criterio, experiencia e inteligencia. Debo yo también reconocer una cosa. No lo duden, ser juez es una de las cosas más bonitas del mundo. Y una de las mayores emociones, cuando en un juicio levantas la vista de los papeles para mirar a los ojos a un abogado que reconoces especial, que ha llamado tu atención por la calidad de su exposición, que reta al contrincante, pero también a ti, con limpieza, matiz, buena oratoria (que no retórica) y mejores razones. Créanme amigos, qué magnífico espectáculo!! Iudex dixit.